試論合同中代理權爭議的舉證責任

　　代理權是指代理人以被代理人的名義與第三人實施法律行為，為被代理人設定、變更或消滅民事法律關系的權利。在合同關系中，代理人有無代理權、是否超越代理權等等，直接關系到當事人的利益和民事責任的承擔。因代理權發(fā)生爭議，在訴訟中如何分配舉證責任是審判實踐中比較復雜的問題。《合同法》第5條第3款對代理權發(fā)生爭議時的舉證責任分配問題進行了原則性規(guī)定：“對代理權發(fā)生爭議的，由主張代理權一方當事人承擔舉證責任”。由于代理權爭議存在有無代理權爭議、越權代理爭議、表見代理爭議等，筆者就各種代理權爭議的舉證責任談點自己的看法。

　　一、代理關系是否存在爭議的舉證責任。

　　雙方對是否存在代理關系發(fā)生爭執(zhí)，即一方主張另一方為自己的代理人，其民事活動的后果應由自己承擔，而另一方則予以否認。在這種爭議中，應由主張對方為自己代理人的一方就代理關系存在的事實負舉證責任。代理人在訂立合同時，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合同，但實踐中也有以自己名義簽訂而實際上是為他人訂立合同的情況。發(fā)生爭議后，第三人往往起訴訂立合同的人，要求其履行合同義務或者賠償損失，訂立合同之人則主張是為他人代理訂立的合同，應由被代理人承擔責任，并主張在訂立合同時是為他人代理訂立合同的情況告訴了第三人，而第三人予以否認。在這種行為人是否為他人代理人真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應由行為人舉證，因為代理關系的存在是妨礙權利發(fā)生的事實，而該事實處于行為人的控制之下，也就是說是否為他人的真實的代理人只有他自己最清楚，所以應由行為人負舉證責任。

　　二、越權代理或代理權終止后的代理發(fā)生爭議的舉證責任。

　　當事人雙方對有無代理權發(fā)生爭議時，應由主張有代理權的一方負舉證責任。但對于超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，舉證責任分配則不同。當相對人要求“被代理人”履行合同時，被代理人主張代理人訂立合同時超越了代理權限或在代理權終止后訂立合同，應由被代理人對超越代理權限或代理權終止的事實負舉證責任。如果越權代理或代理權終止的事實已經(jīng)得到證明，雙方就被代理人是否追認發(fā)生分歧，相對人或代理人堅持被代理人已追認的，對被代理人追認的事實應由相對人或代理人負舉證責任。

　　根據(jù)《合同法》第48條“行為人超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出”的規(guī)定，因超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，雖然具有代理行為的表面特征，但由于行為人缺乏代理權，原則上對被代理人不發(fā)生效力，由無權代理人自行承擔責任。盡管此類合同經(jīng)過被代理人的追認可以使無權代理行為有效。追認即事后承認，是一種單方意思表示，應當以明示的方式向相對人作出。追認在性質(zhì)上屬于追授代理權的行為，能使超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同具有與有權代理一樣的法律效果。追認具有溯及力，一旦追認，因此訂立的合同從成立之時開始即產(chǎn)生法律效力。依法律要件分類說，主張代理權的一方已經(jīng)證明代理權存在的事實，對方如主張合同是在超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的，則由對方就超越代理權或代理權終止的事實負舉證責任。此時，主張有代理權的一方如認為被代理人已經(jīng)對無權代理行為進行了追認，則應證明追認的事實。主張有代理權的善意一方也可申請撤銷合同，但須舉證證明以下事實：（1）撤銷發(fā)生在被代理人未予追認之前；（2）申請人在與超越代理權或代理權終止之人訂立合同時，不知道其不具有代理權；（3）以通知的方式作出了撤銷合同的意思表示。

　　三、濫用代理權爭議的舉證責任。

　　濫用代理權是指代理人違背代理權設立的宗旨，損害被代理人利益的行為。濫用代理權不同于超越代理權或代理權終止而從事的代理行為，濫用代理權以代理人具有代理權為前提，沒有代理權就談不上濫用。在司法實踐中，代理人濫用代理主要有以下幾種情況：1.代理人以被代理人的名義與自己實施民事行為，即自己代理。在這種情況下，代理人與被代理人是合同雙方當事人，而代理人與相對人則為同一人，合同的內(nèi)容實際上由代理人一人決定，很容易造成對被代理人利益的損害。2.代理人同時代理雙方當事人實施同一項民事行為，即雙方代理。在這種情況下，合同的內(nèi)容實際上也是由一人決定，不能反映雙方協(xié)商一致的真實意思表示。3.代理人和第三人串通實施損害被代理人利益的行為，即惡意代理。

　　當代理人與被代理人之間對是否濫用代理權發(fā)生爭議時，應由主張濫用代理權的一方就濫用代理權的事實負舉證責任。如當被代理人要求代理人和第三人對其受到的損害負連帶責任時，應就雙方惡意串通的事實負舉證責任。

　　四、表見代理爭議的舉證責任

　　《合同法》第49條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為為有效”的規(guī)定，即為表見代理的規(guī)定。所謂表見代理是指行為人雖無代理權，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權的表征，被代理人須對之負授權人責任的代理。簡言之，即本無代理權，表面上卻足以令人信其有代理權。因表見代理而訂立的合同為有效合同，對被代理人發(fā)生預期的法律效果。表見代理有三種構(gòu)成類型：（1）沒有代理權的表見代理。這種無權代理之所以構(gòu)成表見代理，主要是由于本人明示或者默示的行為致使相對人確信行為人具有代理權，而與之為民事行為，盡管事實上本人并未授予其代理權，仍構(gòu)成表見代理。但是，相對人明知其無代理權或者可得而知者不在此限。比如，在委托代理中，被代理人應當有明確的授權范圍，若授權代理時未指明代理權限，或者其指明的權限未在代理證書上寫明，以及把有關證明文書?包括合同章和蓋有印章的空白合同書等?交給行為人，均可使相對人善意無過失地相信代理人為有權代理。筆者認為，行為人用單位的合同專用章或加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為單位授予行為人以代理權，單位對行為人簽訂的合同應當承擔責任。行為人持有單位出具的介紹信簽訂合同，應視為單位授予代理權。介紹信中對代理事項、授權范圍表達不明的，單位對該合同應當承擔責任，行為人應負連帶責任。行為人未持有單位出具的任何授權委托證明簽訂合同的，如果單位未予蓋章，合同不能成立，責任由行為人自負；如果單位已開始履行，應視為對行為人的簽訂合同的行為予以追認。對借用其他單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，借用人與出借單位有隸屬關系，且借用人簽訂合同是進行正常的經(jīng)營活動，出借單位與借用人對合同的不履行或者不完全履行負連帶賠償責任。（2）超越代理權的表見代理。行為人雖具有某種代理權，但其超出代理權限而從事代理活動，就其越權代理的事項而言，仍屬無權代理。法律要求被代理人應當在授權委托書中載明代理權限，如果被代理人未這樣做，就是一種近失，盡管

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