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綜論軟件保護與相關立法
新的《計算機軟件保護條例》已經(jīng)實施兩年。兩年來，就條例中所涉及的問題以及我國軟件著作權(quán)保護現(xiàn)狀，各方人士不斷發(fā)表自己的看法，爭論之聲一直不絕于耳。前不久，中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心與中國法學會知識產(chǎn)權(quán)法研究會在北京組織召開了計算機軟件保護制度12年回顧與未來展望研討會。70多位與會者就與軟件保護相關的問題進行了交流。近日，記者就其中涉及的問題，采訪了中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心研究員唐廣良先生。
記者：請您簡要概括一下，最近一段，圍繞我國軟件保護的討論主要集中在哪些方面？
唐廣良（以下簡稱唐）：從各種討論會以及各種文章所反映的情況來看，軟件保護所涉及的，既有老問題、也有新問題。像軟件保護條例與著作權(quán)法的關系及其協(xié)調(diào)、軟件的合理使用就屬于以前已經(jīng)涉及的老問題；而網(wǎng)絡環(huán)境下的軟件保護、源代碼開放、證據(jù)采集與提供等則屬于最近一段時間廣為關注的新問題。
合理使用的困惑
記者：人們看到，在有關軟件條例的爭論中，最引人注目的就是關于軟件的合理使用。一些學者直接對軟件條例的合理使用制度提出了嚴厲的批評。并有不少人就此提出，要適度保護知識產(chǎn)權(quán)、依法防止與制止知識產(chǎn)權(quán)濫用等主張。那么，軟件條例在這方面究竟有哪些值得關注的特別之處？
唐：相對于舊條例，新的軟件條例針對合理使用的規(guī)定確實進行了重大修改。但也不像有的人所理解的，軟件的合理使用歸于不存在。
記者：2002年10月最高人民法院公布了一個司法解釋，其中有關條款被認為是對軟件合理使用范圍的擴大。為此，不少人認為，有關軟件的合理使用，存在著著作權(quán)法、軟件條例與司法解釋三者并行并沖突的局面。對此應該如何理解，并如何處理有關沖突？
唐：實際上，不論是新條例將合理使用縮減為一條，還是最高人民法院司法解釋僅將商業(yè)使用視為需要承擔民事責任的行為，都在某種程度上加劇了軟件開發(fā)商與私人用戶之間的對立情緒，無助于解決長期以來存在于中國的軟件價高與盜版問題。
我們認為，《著作權(quán)法》上規(guī)定的合理使用條款并沒有使私人使用盜版軟件成為合法行為，因而軟件開發(fā)商根本沒有必要刻意推動在軟件領域適用不同的合理使用規(guī)定。另外，現(xiàn)實地看，盡管私人用戶是某些通用軟件的巨大用戶群，軟件開發(fā)商也不可能通過司法程序迫使數(shù)以百萬計的中國私人用戶眾停止購買盜版軟件，只要市場上有人出售。有鑒于此，應在總體上適用著作權(quán)法關于合理使用的規(guī)定，消除社會公眾在軟件條例實施方面的對立情緒，并顯示中國在此問題上與國際社會的普遍做法一致，不搞特殊化。
記者：合理使用往往與盜版軟件的使用連在一起。在不少人看來，只有嚴格合理使用，打擊私人購買、使用盜版軟件，才能真正解決軟件保護問題。對此，您如何看待？
唐：我們發(fā)現(xiàn)，在過去的討論中，不論倡導強化軟件保護的人，還是呼吁反對軟件霸權(quán)的人，都有意無意地將問題的焦點集中在了私人身上。這恰恰是導致問題不能獲得妥善解決的根源。
在任何法律制度之下，權(quán)利人都不可能、也不應該將不特定的社會公眾作為其行使權(quán)利加以對抗的對象。我們不贊同以不特定多數(shù)私人為指控對象而展開的侵權(quán)與否的討論。
為此，我們應該達成這樣的共識：具有商業(yè)規(guī)模的非法復制是最嚴重的軟件侵權(quán)，為營利目的而銷售非法復制的軟件是使軟件權(quán)利人遭受損失的直接原因。這些應該成為打擊軟件盜版的重點。
關于暫時復制
記者：幾年來，許多人都在討論暫時復制問題。對此我國法律沒有做出明確規(guī)定，學界的討論似乎也沒有形成共識。請您對此做一些解釋和評價。
唐：至少在發(fā)達國家看來，只要是未經(jīng)許可的復制，不論是暫時的還是永久的，原則上都應被禁止。同時，符合法律規(guī)定的例外條件時，暫時復制則可被視為合法，并構(gòu)成對著作權(quán)的限制。
與前一個問題遇到的情況一樣，不少學者討論暫時復制問題時，所關注的往往是私人上網(wǎng)過程中的暫時復制。而發(fā)達國家法律所關注的，則是商業(yè)運營者行為。例如，美國的數(shù)字千年版權(quán)法專門規(guī)定了在線服務的版權(quán)責任限制，但只字未提網(wǎng)絡用戶。同樣，歐洲及日本在考慮暫時復制問題時，也沒有將個人的上網(wǎng)行為納入考慮的范圍。
記者：那么，有關暫時復制的制度與計算機軟件保護有什么關系呢？
唐：涉及計算機軟件的暫時復制問題，目前在我國尚不突出。但隨著網(wǎng)絡速度的大幅度提升，在不久的將來，計算機用戶將不再需要在其本地硬盤上安裝應用軟件，僅需安裝系統(tǒng)及網(wǎng)絡支持程序即可。在此基礎上，大部分應用軟件都可以通過網(wǎng)絡在各種遠程服務器上運行。到那時，軟件的使用過程都將變成暫時過程，即用戶開機上網(wǎng)后，將遠程服務器的軟件調(diào)入內(nèi)存運行。這種軟件使用模式正是促使軟件開發(fā)商關注暫時復制問題的根本動力。
在這種軟件使用模式之下，如果我們還堅定地認為，所有關機即無的暫時復制都不屬于著作權(quán)意義上的復制，將使未經(jīng)許可而使用他人軟件成為完全合法的行為，而且不論使用者出于私人目的還是商業(yè)目的。這肯定是不公平的。
技術措施保護的誤區(qū)
記者：在網(wǎng)絡環(huán)境下保護著作權(quán)，技術措施一直是一個重要問題。我國法律對此已有明確規(guī)定。但不少人還是提出了不同的意見。您對此有何看法？
唐：我國現(xiàn)行著作權(quán)法第47條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的技術措施的，屬于著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為.該條規(guī)定出臺后，引起了許多學者的異議。
這樣的設計的確存在一些問題。第一，將規(guī)避技術措施的行為列入侵權(quán)行為，存在著邏輯上的錯誤。第二，僅僅規(guī)定規(guī)避技術措施的行為人承擔法律責任，并不能完全達到保護技術措施的目的，因而算不上適當?shù)姆杀Ｗo和有效的救濟措施。第三，沒有為規(guī)避技術措施的行為規(guī)定明確的合理例外，可能影響公眾合理使用作品的權(quán)利，并剝奪公眾購買信息產(chǎn)品時的選擇權(quán)。
記者：保護技術措施又如何可能影響社會公眾利益呢？
唐：首先，用以控制進入或獲取作品、信息的技術措施是多數(shù)著作權(quán)人或信息提供者都希望采用的。使用技術措施使未經(jīng)許可的公眾無法進入相關的信息源，無法了解該信息源中的信息。而要想獲得進入的許可，社會公眾通常要向權(quán)利人或內(nèi)容提供者支付一定的費用。這就等于，在根本不知道里面有什么的情況下，社會公眾就必須向權(quán)利人支付費用。這顯然是不合理的。
另外，一些技術措施可能并不影響合法用戶對相關作品的一般意義上的使用，但卻使用戶無法了解作品的詳細情況，剝奪了合法用戶的知情權(quán).更重要的是，技術的進
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