民事侵權(quán)回責原則之“責”解析

摘要：民法學界對侵權(quán)回責原則之“責”理解不一，實在質(zhì)是對“民事責任”與“民事義務”兩個民法概念以及物權(quán)保護方法與債權(quán)保護方法如何進行區(qū)分和理解的題目。《物權(quán)法》對民事責任形式采取了概括規(guī)定，這就導致了一些學者以為侵權(quán)回責原則之“責”除損害賠償外尚囊括排除妨害、消除危險等責任形式。實質(zhì)上，在理清有關(guān)概念和理論后，輕易疏導出侵權(quán)回責原則之“責”僅與損害賠償有關(guān)。即使在大陸法系和英美法系國家的立法規(guī)定中，侵權(quán)回責原則之“責”也僅與損害賠償關(guān)聯(lián)，而非其他。 　　關(guān)鍵詞：回責原則；損害賠償；物權(quán)法；民事義務；民事責任
　　
　　民法學界一直對侵權(quán)回責原則之“責”存有爭論，司法審判實踐中也秉持對其作寬泛解釋的做法。在侵權(quán)行為法中，所謂“回責原則”（ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ ｏｆ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ），是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應依何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判定，即法律應依行為人的過錯還是應以發(fā)生的損害結(jié)果為價值判定，抑或以考慮公同等作為價值判定標準，而使行為人承擔侵權(quán)責任。實際上，侵權(quán)回責原則決定著侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的分擔和侵權(quán)責任的免除以及侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t和方法，同時它也是司法工作者在處理侵權(quán)案件中應該遵循的法律基本準則。但由于我國民事立法對侵權(quán)責任采取了“責任一體化”的立法模式，以致學者對侵權(quán)回責原則之“責”的具體所指看法不一，這給司法審判實踐和法律研究工作帶來了很大的困惑和障礙。
　　有學者以為，侵權(quán)回責原則之“責”指的是寬泛的民事責任，它囊括了《民法通則》第118條所列出的所有民事責任形式，即包括停止侵害、消除影響和賠償損失等；也有學者以為，侵權(quán)回責原則之“責”應單指侵權(quán)損害賠償。筆者以為，假如審判相關(guān)案件的法官對侵權(quán)回責原則之“責”帶有某種理解上的偏見的話，甚至將該種偏見帶到司法審判實踐中往，就必然會對同一個案件的審判因理解的不同而作出相異結(jié)果的判決。因此，對侵權(quán)回責原則之“責”作一個合乎法律本義的辨析，不僅于法律理解有益，也有利于維護司法的權(quán)威和保護正當權(quán)益。
　　實質(zhì)上，通過對有關(guān)民法概念和民法理論作審慎熟悉和理解后，不難發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)回責原則之“責”僅與損害賠償有關(guān)。所謂侵權(quán)回責原則之“責”指的應該是損害賠償責任，而非其他；即使作為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)高度同一的知識產(chǎn)權(quán)制度，在論及侵權(quán)回責原則之時，其侵權(quán)回責原則之“責”也僅與損害賠償有關(guān)。
　　
　　一、侵權(quán)回責原則之“責”解析
　　
　　（一）歷史審查：回責原則之“責”與損害賠償?shù)年P(guān)系
　　在侵權(quán)法的歷史演進中，從加害責任到過錯責任，再到無過錯責任，所涉及的都是損害是否賠償、由誰賠償?shù)念}目，其回責原則概為私法賠償制度中的一項基本規(guī)則。
　　眾所周知，自刑法從侵權(quán)法中分離之后，侵權(quán)法剩下的主要課題就是如何在特定的社會中解決對損害的填補題目，從而懲罰就降至次要和例外的地位。侵權(quán)法也就成為一種損害賠償法。因此，一定的損害與損害行為是任何侵權(quán)法體系所無法回避的兩個要素，即構(gòu)成侵權(quán)的事實要件。依據(jù)何種標準將這一損害回結(jié)于一定的行為人，使之承受一種法律上的不利后果，就是侵權(quán)法上的“回責原則”。
　　侵權(quán)行為法在不同的歷史時期有不同的回責原則，但其基本功能卻是以填補受害人的損害為己任，從侵權(quán)法歷史上出現(xiàn)的種種回責原則來看（以大陸法系法制為考察對象），回責原則之“責”實在與損害賠償也是相關(guān)聯(lián)的。
　　侵權(quán)行為回責原則在古代社會表現(xiàn)為結(jié)果責任（即加害責任），這種責任原則是只要行為人給他人造成損害，就要負賠償責任。這是一種“有加害事實就有責任”的客觀回責原則。羅馬法確立了過錯責任原則，過錯責任是一種以過錯作為判定責任的基本標準，或者說，是以損害賠償作為過錯行為的法律后果。這是一種“有過錯即有責任，無過錯即無責任”的主觀回責原則。法國民法、德國民法則采納了這種過錯責任原則。
　　此外，在現(xiàn)代法制中，有鑒于產(chǎn)業(yè)事故所帶來的大量損害而在傳統(tǒng)回責原則中無法補償這一事實，在沿用過錯責任原則的同時，引進了無過錯責任原則。也就是說，無過錯責任的存在使這種“無法補償”的損害也獲得了補償?shù)目赡堋?
　　顯見，無論是結(jié)果責任、過錯責任還是無過錯責任，所涉及的都是損害是否需要賠償、由誰賠償?shù)念}目。這些回責原則均為私法賠償制度中的基本規(guī)則。侵權(quán)民事責任功能的出發(fā)點應該與民事活動所欲實現(xiàn)的目的相一致。民事主體進行民事活動的主要目的是實現(xiàn)其正當利益，基本利益形式是人身利益和財產(chǎn)利益，民事責任目的應是如何保障受害人的這些利益得到恢復和彌補[1]。
　　（二）大陸法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　侵權(quán)行為法在不同的歷史時期有不同的回責原則?熏但其基本功能是以填補受害人的損害為己任。根據(jù)大陸法系的法學理論，沒有損害則無賠償可言?熏侵權(quán)行為的成立必須有損害事實這個構(gòu)成要件，回責原則的意義在于，從法律價值判定上確定行為者負擔法律后果之依據(jù)?熏回責原則被稱為賠償之回責原則，將回責原則之“責”限于損害賠償，而不包括其他責任形式①。
　　例如，《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑�。《德國民法典》�?23條規(guī)定，因故意或者過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者?熏對被害人負賠償義務。德國《著作權(quán)法》第97條第（1）項規(guī)定： “違法侵犯著作權(quán)或其他本法所保護的權(quán)利者，可由受害者要求消除損害，如有再次發(fā)生侵害危險，可要求不作為，假如侵權(quán)者出于有意或過失，還可要求侵害賠償�！笨梢姡�德國法對要求消除損害和不作為不以過錯為必須，也不談及對侵害人“回責”，但對于侵害賠償，則要求侵權(quán)人以有意或過失為必須，此時適用過錯回責原則。此外德國民法典、日本民法典等均作如是規(guī)定?熏侵權(quán)人所承擔的民事責任，幾乎是和承擔損害賠償責任之間劃等號的。
　　先后留學德國和法國的我國臺灣學者曾世雄先生指出：在法國法學上，稱民事責任（ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔｅ ｃｉｖｉｌｅ）相當普遍，而其內(nèi)容則幾乎為損害賠償；德國法學上，以責任法（Ｈａｆｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）代替民事責任見稱，經(jīng)常又以損害賠償（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚ）或損害賠償法稱之（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｒｅｃｈｔ）；英國法學上，以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）代替民事責任為題；美國法學上，亦以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）或者各種救濟（ｒｅｍｅｄｉｅｓ）代替民事責任為題[2]。
　　可見，從大陸法系國家的法律傳統(tǒng)來看，將民事責任與損害賠償間劃上等號幾乎是鐵的事實。實際上，曾先生的細心觀察，為我們了解一些學者將民事侵權(quán)責任限定為損害賠償責任，或者把回責原則的適用限定為損害賠償責任的原因和背景，提供了寶貴的思路[3]。
　�。ㄈ�）英美法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　英美法系法中，回責原則（Ａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）中的“責”（Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）所指的就是賠償責任[4]。在英美法系國家，固然沒有同一的民事責任要件的立法規(guī)定，但回責原則的精神存在于具體生動的司法判例之中。以溫菲爾德?***Ｗｉｎｆｉｅｌｄ?雪為代表的抽象侵權(quán)行為法學派以為?押“侵權(quán)責任基于違反法律預先確定的義務而產(chǎn)生，這種義務對人們普遍適用，對它的違反是可以通過追索特定損害賠償?shù)脑V訟而得到矯正的”[5]。以薩爾門德（Ｓａｌｍｏｎｄ）為代表的具體侵權(quán)行為法學派則以為，侵權(quán)行為包括不法侵害、名譽損害等，假如原告不以上述一種訴訟形式提出訴訟請求，那么就不能獲得賠償；民事侵權(quán)，針對它的補救方法是提起待定損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟，它截然不同于違反契約或者違反信托或其他純屬衡平法上的義務[6]。
　　
　　英國侵權(quán)法理論中，因侵權(quán)行為導致要求賠償?shù)拿袷略V訟中?熏對受侵犯權(quán)利的救濟手段是損害賠償，只不過損害賠償有待于在訴訟中加以確定?熏它是區(qū)別于違約、違反信托以及犯罪后果的一種典型賠償�？梢�，在英美法系國家中，回責原則之“責”都僅僅是與損害賠償緊密相連的。 　　二、民法學原理的剖析：回責原則之“責”——損害賠償
　　
　　學者對回責原則之“責”理解的不一，實質(zhì)上是因?qū)δ承┟穹ǜ拍钍煜ご嬖诜制缢�致。之所以把回責原則之“責”作寬泛解釋，以為“責”囊括了停止侵害、消除影響和賠償損失等責任形式的學者，沒留意到民事責任與民事義務這兩個民法概念的細微區(qū)別，也沒有熟悉到物上請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)這兩個民事救濟途徑的適應場合的不同。筆者以為，（1）對侵害人來說，其應為的停止侵害、消除影響等行為，應屬民事義務的范疇而非民事責任的范疇；其應為的損害賠償行為才屬民事責任的范疇。（2）對權(quán)利人來說，要求侵害人停止侵害、消除危險是其行使物上請求權(quán)確當然要求，不屬于對債權(quán)保護的范圍；而要求侵害人損害賠償則屬于權(quán)利人行使債權(quán)請求權(quán)確當然要求，此時的損害賠償應屬債權(quán)保護的范圍，其當屬民事責任的范疇。
　　《民法通則》第三節(jié)“侵權(quán)的民事責任”之第118條中規(guī)定?押“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規(guī)定把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任的擔負形式。筆者以為，假如把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任形式的話，在適用過錯責任原則時，假如行為人主觀上沒有過錯，行為人則無須承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險的民事責任了，這顯然是極為荒謬的。實質(zhì)上，無論加害人有無過錯，其承擔的停止侵害、排除妨礙、消除危險行為，是屬法律義務的范疇而非法律責任。
　　“責任”有多種意義：第一種含義為職責，如所謂生產(chǎn)責任制、崗位責任制，相當于英文中的“ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ”；第二種含義為義務，如法律上常用的保證責任、舉證責任等用語，應為保證義務，舉證義務，相當于“ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ”；第三種含義，即所謂法律責任，民事責任等，其意指不履行法律義務因而應受某種制裁，相當于英文中的“ｌｉａｂｉｌｉｔｙ”[7]。第三種含義的法律責任說幾成如今之通說。通常以為，法律責任中的制裁屬性的實現(xiàn)是以訴權(quán)為基礎(chǔ)的，以司法程序和國家的公權(quán)力為保證。如損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)，就需靠進進司法程序后依靠司法的審判來判定是否予以賠償、賠償數(shù)額的多寡等，即使進進司法程序之前雙方就賠償達成協(xié)議的，權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)仍然處于國家公權(quán)力的隱性保障之下，一旦損害賠償協(xié)議沒有被履行或沒有被完全履行，權(quán)利人仍可通過司法手段獲得救濟。所以講只有損害賠償才具備民事責任“制裁性”要件，在理論上講損害賠償也幾成為民事責任的代名詞[8]。而權(quán)利人所要求的停止侵害、消除危險、排除妨礙等，不以訴權(quán)為基礎(chǔ)，對加害人來說承擔停止侵害、消除危險、排除妨礙等也沒有體現(xiàn)法律的制裁屬性，故加害人所承擔的并非法律責任而是法律義務。
　　法律義務，有不問義務人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意，若不予遵守，將受到法律的追究或制裁。法律義務與法律責任有一些區(qū)別：（1）從是否體現(xiàn)制裁性來看，法律責任蘊涵著制裁（如懲罰性賠償），本身體現(xiàn)出制裁性特征；而法律義務只是預設(shè)了法律制裁的可能，它并不直接體現(xiàn)法律制裁的特征；（2）從是否能被“免除”或者“變更”來看，法律責任體現(xiàn)某種程度上的被“免除”或者被“變更”可能性特征，如權(quán)利人同意減少加害人的損害賠償數(shù)額或者免除其損害賠償?shù)呢熑�；而法律義務則不太具備被“免除”或者“變更”的可能性，如加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險是必須遵守的，司法（法院判決）也不會對加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險予以隨意變更或者免除。從正常情理考慮，權(quán)利人也不可能同意“變更”或者“免除”加害人所應擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險的義務，除非他對加害人的繼續(xù)侵害、繼續(xù)施以危險，抱“無所謂”甚至“縱容”的態(tài)度。
　　綜上所述，停止侵害、排除妨礙、消除危險等更多體現(xiàn)的是民事義務的屬性；而損害賠償才是典型的民事責任形式。侵權(quán)行為法中，回責原則乃是按照何種依據(jù)予以追究民事責任之意，屬于民事義務范疇的停止侵害、排除妨礙、消除危險當不在回責原則之“責”探討范圍之內(nèi)。
　　
　　三、立法建議
　　
　　對回責原則制度進行研究的學者很多，各種觀點和看法都有。建構(gòu)在同一概念和民法理論卻有不同理解上的回責原則之“責”，讓學者莫衷一是。吳漢東教授指出：“我先要講講什么是回責原則。目前我覺得很多書對這個題目的解釋是值得商榷的，包括楊立新、張新寶、王利明的書，他們講的是過錯原則和無過錯原則，有的是講侵權(quán)行為的回責原則，有的講的是侵權(quán)行為法的回責原則，還有人說是侵權(quán)民事責任的回責原則。我以為正確的表述應當是侵權(quán)損害賠償?shù)幕刎熢瓌t，我得出這個基本結(jié)論是有依據(jù)的。大家看一看。臺灣的王澤鑒先生以為，回責是指負擔行為之結(jié)果，給付行為之責任。對侵權(quán)行為人來講，是給付財產(chǎn)之責任，對受害人來講，是填補財產(chǎn)損失的后果。我們有些學者講侵權(quán)民事責任，講了很多很多，比如說確認產(chǎn)權(quán)、確認所有權(quán)、排除妨礙、消除危險、停止侵權(quán)、恢復原狀、返還原物。這些民事責任的承擔方式是什么呢？這只不過是一種物權(quán)保護方法。此外，還有債權(quán)的保護方法。債權(quán)的保護方法有兩類：第一類是返還不當?shù)美�，返還不當?shù)美�也是不問有無過錯的；第二類是損害賠償，賠償損害才有一個有過錯和無過錯的題目�！盵9]
　　筆者贊同吳漢東教授的看法，對學術(shù)題目的研究理應采取抽絲剝繭的治學方法，遵從學界普遍認可的法學概念和理論，并在此基礎(chǔ)上進行綜合性的研究，最后得出一個客觀公道的結(jié)論。實際上對回責原則之“責”的研究是一個系統(tǒng)工程，它涉及到對眾多民法概念和理論的再熟悉。
　　值得留意的是，2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第37條規(guī)定：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。顯然，《物權(quán)法》第37條中“其他民事責任”囊括了排除妨害、消除危險和恢復原狀等形式，將排除妨害、消除危險和恢復原狀這些本屬物權(quán)保護方法的內(nèi)容當成了民事責任的形式。這種用民事責任將物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法同一規(guī)定的做法固然簡便，但它混淆了物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法的不同，給侵權(quán)回責原則的研究帶來了不小的誤導，實際上這也會給審判實踐帶來適用上的困惑。對此，立法機關(guān)應予以關(guān)注和重視，需對《物權(quán)法》第37條的規(guī)定重作一番理論上的審閱和考量，以確定“損害賠償”與民事責任形式立法例的逐一對應關(guān)系。
　　
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