母校我想對你說畢業(yè)作文

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　　摘要：我國勞動法律法規(guī)有關于對離職勞動者競業(yè)限制的規(guī)定, 公司法中規(guī)定了董事的競業(yè)禁止義務。競業(yè)限制與競業(yè)禁止的用法之爭毫無意義, 競業(yè)限制與反不正當競爭更是不能混為一談。實際上, 競業(yè)限制 (禁止) 制度在勞動法和公司法上具體規(guī)定的相異源于其立法思路和保護價值的不同:勞動法強調對弱勢勞動者的傾斜保護;而公司法注重對公司及股東利益最大限度的保護。正確厘清兩者關系, 有助于在實踐中正確適用法律規(guī)范, 有效平衡各方利益, 保障市場經濟有序的競爭, 從而實現公司法與勞動法的不同價值目標。

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　　關鍵詞：競業(yè)限制; 反不正當競爭; 勞動法; 公司法;

　　一、競業(yè)限制之概念再厘定

　　(一) 競業(yè)限制與競業(yè)禁止的概念之爭

　　關于競業(yè)限制, 學界有多種叫法, 包括競業(yè)避讓、競業(yè)回避[1]、不競業(yè)等等。競業(yè)限制在日本學界稱為“競業(yè)避止”;在英美法上, 習慣稱它為“不競爭” (not to compete) 。由于我國《勞動合同法》條文采用“競業(yè)限制”的說法, 所以在勞動法研究中, 使用頻率最高的是“競業(yè)限制”一詞。對于它的含義, 學術界有廣義和狹義兩種說法, (1) 二者的區(qū)別在于對義務主體范圍的限制程度不同。但是, 從學界討論結果和實踐效果來看, 嚴格意義上的競業(yè)限制應采狹義說, 即競業(yè)限制是對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止[2]。在公司法上, 學者們使用較多的是“競業(yè)禁止”一詞。梅慎實教授提出, 競業(yè)禁止是義務主體不得為自己或第三人經營與其責任和個人利益相沖突的同類事業(yè)[3]。實際上, 公司法學界對競業(yè)禁止 (或競業(yè)限制) 的研究要早于勞動法領域。學者從完善公司治理結構的角度出發(fā), 認為競業(yè)禁止其實是公司高管的不作為義務, 對其競業(yè)行為禁止便是為了降低代理成本, 保護公司和股東利益。

　　關于以上兩者的概念及用法之爭, 有學者將“競業(yè)限制”與“競業(yè)禁止”置于水火不相容的境地。他們認為競業(yè)限制與競業(yè)禁止無論是從承擔義務的性質、時間, 或是責任到違約的法律后果, 都不盡相同[4]。筆者認為:首先, 在對此二者的嚴格分類中, 對于它們各自的性質及定位是準確的, 即前者更多的是約定性義務, 后者更多的是法定性義務;其次, 其差異性也體現在承擔義務的時間、責任、違約的法律后果等方面。但是, “競業(yè)限制”與“競業(yè)禁止”叫法的不同是由長期的研究習慣和實踐習慣造成的, 恰好體現了不同法律部門的法理基礎和部門特點, 切勿囿于無謂的概念及用法之爭。

　　(二) 競業(yè)限制與反不正當競爭———商業(yè)秘密保護的不同路徑

　　我國《勞動合同法》中規(guī)定了競業(yè)限制, 立法原意是想限制勞動者的自由職業(yè)權, 從而抑制市場上的競爭對手來保持自身的競爭優(yōu)勢, 最終達到保護商業(yè)秘密的終極目的。同樣, 基于保護商業(yè)秘密的法律訴求, 我國《反不正當競爭法》對一些擾亂社會公共秩序、侵害商業(yè)秘密的行為進行規(guī)制。從規(guī)制的客體來看, 依據該法第2條第2款的規(guī)定, 其限制的是非法的經濟行為。這類行為違反的是國家法律法規(guī)強制性規(guī)定, 是絕對的;而勞動法上受限制的競業(yè)行為是在具體環(huán)境里的合法經濟行為, 其違反的是用人單位與勞動者之間關于競業(yè)限制的約定, 是相對的。其次, 勞動法中競業(yè)限制的主要法律關系是特定當事人之間的權利義務關系;而反不正當競爭領域旨在規(guī)定普遍的市場主體之間的權利義務關系。再次, 從受規(guī)制的主體角度來看, 根據《反不正當競爭法》第2條和第10條的規(guī)定 (1) , 權利人及侵權人均被定位為“經營者”, 規(guī)制內容是經營者的法定競業(yè)禁止義務, 不是約定義務, 其違法行為限于法律規(guī)定的類型;而在我國勞動法的范疇內, “勞動者”通常指達到法定年齡, 具有勞動能力, 根據法律的規(guī)定或勞動合同的約定, 進行某種社會勞動從而獲取報酬的自然人。其競業(yè)限制的內容是根據雙方當事人的意思自治確定的, 法律無法對競業(yè)限制的范圍事先加以確定。 (2) 因此, 從主體來看, 勞動法中的競業(yè)限制的“勞動者”與反不正當競爭法中的“經營者”并不能等同;從客體來看, 兩個語境下受限制的行為類型亦有差別。因此, 不能簡單地把反不正當競爭法中的不正當競爭行為等同于勞動法上的競業(yè)限制行為[5]。

　　在兩者的關系方面, 基于保護商業(yè)秘密的最終目的, 對勞動者競業(yè)限制的約束和《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為的規(guī)制起到了相互補充的作用, 二者對商業(yè)秘密的保護呈現為一種手段和目的的關系。“因為具有‘一旦泄露, 永遠泄露’的特征, 所以商業(yè)秘密在市場上的公開和流失, 給其所有者帶來的經濟上的損害是無法彌補的”[6]。競業(yè)限制從商業(yè)組織內部關系的角度出發(fā), 對勞動者的以生存為目標的自由擇業(yè)權進行限制, 從而降低商業(yè)秘密所有人因內部人泄露商業(yè)秘密而造成的利益損失或競爭力下降的危險性;反不正當競爭則是從商業(yè)組織的外部關系出發(fā), 著重處理的是市場主體之間的競爭關系。勞動者在這樣的關系中僅僅被認為是市場主體的成員, 而不與企業(yè)存在直接的競爭關系。因此, 在反不正當競爭法中, 勞動者并不是主要的規(guī)制對象。勞動法和反不正當競爭法分別從對商業(yè)組織的內部法律關系和外部法律關系的規(guī)制出發(fā), 最終達到對商業(yè)秘密所有者因商業(yè)秘密被侵犯而進行事前預防及事后救濟的目的。

　　二、勞動法和公司法視野下的競業(yè)限制

　　(一) 競業(yè)限制法律關系機理再檢視

　　誠實信用原則在民事法律中被認為是帝王條款。在現代法治社會中, 各類市場經濟活動也奉誠實信用為基本的道德準則和基本法律原則。在這項原則下, 民事法律主體在從事各類民事活動時, 都應遵循最善意的心理狀態(tài)。競業(yè)限制便是誠實信用原則之下的產物�，F代商業(yè)社會中很大一部分法律制度都起源于西方國家的民事法律制度, 競業(yè)限制也不例外, 被認為最早規(guī)定于民法的代理制度, 旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害[7]。同時, 企業(yè)員工“代理成本”這一要素在企業(yè)內部結構運作效率的研究中往往不能被忽視, 競業(yè)限制制度的經濟學基礎也被歸于“代理成本”理論, 因為“代理成本來源于企業(yè)高級管理人員不是企業(yè)完全所有者這一事實。”[8]隨著經濟活動范圍的不斷擴大, 經濟生產的參與者類型也不斷增加, 從最初合同的當事人, 發(fā)展到公司法上的董事和高管, 最終擴大到所有可能接觸到商業(yè)秘密的勞動者。

　　1. 以勞動關系為基礎的競業(yè)限制之法律機理

　　一般認為, 勞動合同的基礎法律關系是雇主與雇員之間的勞動法律關系。這類關系具有人身從屬性和經濟從屬性, 這樣的本質屬性決定了合同雙方主體地位的不平等。在勞動者跟企業(yè)的勞動合同法律關系中, 勞動者對企業(yè)同樣負有忠實義務, 一般認為其淵源于英國普通法上的主仆關系理論。該理論認為, 受雇者與其雇主之間存在著密切的近似于家屬的一種關系, 雙方負有法律上的默示義務, 受雇者應充分注意并維護雇主的利益, 并且不得從事與雇主的所分配之業(yè)務存在競爭關系的行為[9]。相比于公司法律對董事高管在職期間的競業(yè)禁止的明文規(guī)定, 勞動者在受雇期間的競業(yè)限制義務則被認為是一種默示義務。未經公司同意和許可, 擅自從事與公司有競爭性的同類或類似工作, 勞動者就被認為違反了最基本的忠誠義務, 此類義務無需明文約定即存在。但這種默示義務的存在并不能排除雙方對勞動者在職期間的競業(yè)限制作出約定, 如我國《勞動合同法》規(guī)定此屬可約定事項。 (1) 但是, 上述主仆關系理論并未涵括受雇人離職以后的情形。勞動法上的競業(yè)限制, 重點往往存在于雇主與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約[10]。

　　勞動關系具有從屬性, 雙方不具有平等的法律地位。勞動者在這種關系中處于弱勢地位, 這決定了公共政策, 特別是作為社會部門法的勞動法立法對勞動者的傾斜保護�！罢且驗閯趧雨P系的人身依附性和不平等, 才有針對經濟強者, 以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生�！盵11]以我國為例, 對勞動者傾斜保護的立法思維導致《勞動合同法》的解雇標準過高, 解雇難度過高, 使我國解雇保護水平居于世界高位[12]。2013年, 經合組織針對個人解雇和集體解雇綜合保護水平對34個經合組織成員國以及9個新興經濟體中進行了調查和統(tǒng)計, 最后該組織出具的就業(yè)展望報告的統(tǒng)計結果顯示, 目前我國位列第一, 其中個人解雇保護水平明顯高于其他國家的平均值[13]。

　　若沒有競業(yè)限制協(xié)議的拘束, 勞動者在辭職后可基于非奴役性勞動的原理擁有自由擇業(yè)權, 享受就業(yè)自由, 可在就業(yè)市場中選擇任何工作, 包括與原公司的業(yè)務存在競爭關系的工作。這不僅是憲法賦予廣大勞動者保障其基本生存條件的權利, 也是憲法賦予每個公民的一項基本權利。臺灣司法實踐亦認為:勞工經過個人努力工作后, 其所獲得的經驗和能力已經成為了其人格的組成部分。原則上, 勞工在離職后, 憑借先前的工作經驗和知識尋求另一份職業(yè)若涉及競業(yè)上的可能影響, 對此雇主無值得保護的正當利益可言[14]。因此, 離職后的競業(yè)限制協(xié)議最初被認為與憲法原則相悖。在1415年的英國法律中, 競業(yè)禁止條款如禁止雇員使用勞動技巧, 普通法院一概宣布此類條款無效, 對于競業(yè)禁止地域、期限或該條款是否構成勞動合同或單獨承諾則不予討論[15]。之后, 法庭為平衡雇傭雙方利益, 以勞動者不因離職競業(yè)限制協(xié)議之存在而遭受重大不利益為原則, 便有條件地承認該條款的有效性, 但對其附加了諸多限制。

　　因此, 同樣是競業(yè)限制制度, 公司法通過該制度作用的發(fā)揮而把公司及股東利益保護放在首位;而勞動法首先是對競業(yè)限制進行限制, 使其對勞動者基本生存權利的侵害程度降到最低, 其次才是對用人單位合法利益的考量。

　　2. 以委任關系為基礎的競業(yè)禁止之法律機理

　　董事與公司的法律關系, 大陸法系國家和英美法系國家的理論基礎并不相同。前者則持委任關系說; (2) 后者主要持代理關系說。即公司的法律主體地位僅僅是擬制而來, 不像自然人有獨立行使權利的行為能力。而董事是以代理人的角色介入到公司與第三人的交易關系中, 包括內部關系和外部關系。在現代美國公司法中, “公司的集中管理” (centralized management) 問題是學者研究的焦點之一。大多數傳統(tǒng)美國公司的基本治理模式是董事掌握著公司經營事務的最終決策權。在這些普通經營事項中, 股東扮演的是消極角色, 不得主動對董事的權力進行隨意干預。即使是在公司法發(fā)展最為充分的、對股東保護力度最大的特拉華州, 也承認股東經營和管理公司的合法性。 (3) 但是傳統(tǒng)公司理論依然認為, 股東只追求利潤, 以資本增值為最終目的, 他們并非專業(yè)化的企業(yè)管理人員, 所以董事理應被賦予非常大的管理權限。在這種情況下, 公司的權力在董事手中集中度很高, 代理成本自然而然在公司、股東與董事三者之間產生:即董事可能會追求自己的個人利益而置股東的利益于不顧[16]。因此, 競業(yè)禁止制度設置的目的之一便是對董事權力予以限制, 以達到維護公司利益之目的。

　　以上這種建立在公司與董事之間的特殊關系———委任關系, 以平等性為其最大特征, 這種關系構成了董事的注意義務 (duty of care) 和忠實義務 (duty of loyalty) 的理論基礎;同時, 現代公司治理模式由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉變是法律明確要求董事承擔競業(yè)限制義務的現實基礎。

　　(二) 不同部門法視野下競業(yè)限制之區(qū)別

　　競業(yè)限制制度發(fā)揮作用的領域主要是在公司法和勞動法領域。在公司法上, 法律明確規(guī)定企業(yè)董事及公司高級管理人員負有競業(yè)禁止義務;勞動法上出于對企業(yè)商業(yè)秘密的保護, 可以約定對勞動者的競業(yè)限制。在勞動法的研究中, 通常會涉及企業(yè)高管人員的定位問題。面對具體問題, 如加班薪酬、補償金數額確定等問題時, 對于是否將公司董事及高管以普通勞動者的身份進行對待, 既是上述問題產生的癥結, 也是解決這些問題的關鍵所在。這是公司法競業(yè)禁止與勞動法競業(yè)限制由于義務主體部分交叉和重合而產生的問題。但兩種制度立法基礎和目的相異, 如果不在理論研究中仔細甄別其立法原理和具體規(guī)定的差異, 那么當我們在法律實踐中面臨此類難以釋疑的困惑和難題時將手足無措。

　　勞動法中, 企業(yè)通過對勞動者離職后自由擇業(yè)權的暫時限制來保護商業(yè)秘密, 進而維持自身的競爭優(yōu)勢, 此為終極價值目的;而公司法是從現代公司治理結構優(yōu)化的角度出發(fā), 對董事及高管在職期間的競業(yè)行為進行限制, 防止這類群體出于私利來損害公司和股東利益, 這是董事忠實義務 (duty of loyalty) 的體現。公司董事的競業(yè)禁止制度, 源于尋求公司內部董事與公司之間的利益平衡[17]。筆者以上述競業(yè)限制在勞動法和公司法中各自法律基礎關系為出發(fā)點, 探析該制度在主體適用范圍、義務與責任、期限規(guī)定等方面的差異。

　　1. 主體適用范圍不同

　　關于競業(yè)限制的主體范圍, 勞動法和公司法的規(guī)定有交叉也有不同。根據我國《勞動合同法》第24條之規(guī)定, 競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。簽訂競業(yè)限制協(xié)議的一般勞動者 (非高級員工) , 只能屬于“負有保密義務”人員的范疇�！柏撚斜Ｃ芰x務”是簽訂競業(yè)限制條款的前提條件。用人單位與離職勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議往往是出于保護商業(yè)秘密的目的, 但是應當明確, 競業(yè)限制并不能確定商業(yè)秘密的保護 (在某些情況下, 離職的勞動者愿意冒著支付高額違約金的風險泄露商業(yè)秘密) 。同時, 競業(yè)限制也并非商業(yè)秘密保護唯一有效可行的手段, 因而競業(yè)限制對保護商業(yè)秘密的作用, 只具有事實上的或然性。以美國為例, 其競業(yè)限制條款的保護目標是重要的“商業(yè)利益”, 并且該商業(yè)利益是雇主用以維持其競爭地位所必不可少的因素之一, 其他的技術信息等資料則不在此列。如果在訂立競業(yè)限制協(xié)議之時, 該目標商業(yè)利益并不存在, 那么法院很可能依據《謝爾曼法》 (Sherman Act) 第1條而認定該競業(yè)限制無效。

　　而在現行《公司法》148條規(guī)定競業(yè)限制人員包括董事和高級管理人員, 其以擔任“特定職務”為競業(yè)限制的前提。依據《公司法》的規(guī)定, “高級管理人員”是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。不論是理論上或是實踐中, 高級管理人員永遠是一類特殊的群體, 他們是雇主與雇員之間發(fā)生各種聯系的紐帶。從勞動法律關系上來看, 高級管理人員同樣是公司的雇員, 也必須簽訂勞動合同。但是, 基于上述他們與雇主的密切聯系和信任關系, 相比一般的雇員, 高級管理人員與公司之間的勞動合同關系平等性和財產性更加強烈, 而隸屬性則不明顯[18]。因此, 對其勞動關系的定位在實踐中產生了許多問題。例如, 其勞動合同的解除與董事會解聘之間的關系、其參加工會的問題、工作時間與加班費的問題。另外, 論及此處競業(yè)限制與保護商業(yè)秘密的關系, 《公司法》148條同時規(guī)定董事及高管不得“擅自披露公司秘密”。因此, 保密義務與競業(yè)限制義務在此是并列關系, 而勞動法中負有保密義務是競業(yè)限制義務的前提。

　　2. 義務與責任內容不同

　　勞動者與用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議以后, 擁有獲得經濟補償的權利和競業(yè)限制的義務, 違反的責任后果便是支付違約金。若給用人單位造成損失, 應承擔損害賠償責任;相對地, 用人單位的義務便是支付經濟補償金, 以此獲得離職勞動者對某些行業(yè)和單位的不從事和不就業(yè), 從而使原企業(yè)的商業(yè)秘密獲得保護。同時, 應明確的是, 保守商業(yè)秘密僅是員工的約定義務。員工企業(yè)簽訂勞動合同, 是勞資雙方同意建立勞動合同關系的合意, 這類合意主要表現為企業(yè)以貨幣或其他形式的報酬來購買勞動者的勞動力, 并不一定包含勞動者對企業(yè)商業(yè)秘密的保密義務。欲使勞動者在履行勞動合同時亦承擔保密義務, 其前提應是該合同中有商業(yè)秘密保護的相關條款, 并且決定該條款有效性的要素不在于是否規(guī)定了勞動者負有保密義務, 而要看其是否規(guī)定了企業(yè)在勞動者承擔保密義務期間應當支付保密方的相應補償, 還有企業(yè)本身是否對該商業(yè)秘密采取了保密措施。

　　另外, 我國現行勞動法律法規(guī)并未對上述經濟補償金和違約金限額做出統(tǒng)一規(guī)定。這也是學界一直在討論的我國勞動法競業(yè)限制制度可以完善的地方。參照各國立法例, 大致有兩種情況。一是以英國代表。其判例認為是否具有合理加薪是判斷一份競業(yè)限制合同有效性的基礎, 在此并不涉及補償問題。二是以德國為代表。德國勞動法認為經濟補償是競業(yè)限制義務發(fā)生的條件之一, 經濟補償數額應與勞動者因履行該協(xié)議所遭受的損失成正比。如競業(yè)限制期間, 雇主每年所支付給雇員的補償金應該至少是后者依其原合同最后一次所應支付額之半數, 義務人每年享有的補償費低于1500德國馬克會導致競業(yè)禁止合同無效。

　　公司法上, 董事及高管的競業(yè)限制義務是法定義務, 是忠實義務的體現, 義務人從企業(yè)獲得的高額報酬可視為其競業(yè)受限制的對價。依據我國《公司法》, 在職期間董事一旦違反上述義務, 公司可要求義務人承擔以下兩種民事責任:一是公司對董事違反忠實義務而從事競業(yè)行為所獲得的收益, 有權依照規(guī)定將該項利益收歸公司所有, 享有歸入權;二是董事應當對其競業(yè)行為給公司造成損失承擔賠償責任。

　　三、結語

　　無論是競業(yè)限制, 亦或是競業(yè)禁止, 兩個法律術語的差異是由于不同的法律研究領域的不同特點造成的, 其本質上乃屬同一法律事物, 過分糾結于二者的取舍并無實際意義。競業(yè)限制與反不正當競爭都有保護商業(yè)秘密的目的, 競業(yè)行為與不正當競爭行為都是泄露商業(yè)秘密的行為, 但是兩類行為的性質與主體的不同導致二者本質上的不同。正確認定二者的關系有助于在實踐中更好發(fā)揮兩種制度在商業(yè)秘密保護上互相補充的作用。

　　以法律部分劃分為視角, 勞動法和公司法歸于不同的法律部門, 分屬社會法和私法。不同的基礎法律關系和立法目的的差別, 導致同一制度在兩個領域內呈現出不同的表現形式和權利義務。在面對具體問題時, 應當具體分析, 將競業(yè)問題劃分為勞動合同法上的競業(yè)限制或公司法上董事的競業(yè)禁止, 并由此確定適用不同的法律規(guī)范和程序, 使兩個不同部門法的立法理念能夠得到正確闡述, 各方利益能夠得到有效平衡, 真正實現勞動法傾斜保護弱勢勞動者、追求社會公平和公司法保護公司及股東利益的不同價值目標。

　　參考文獻

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